사안
가. 건물의 건축 및 권리관계
(1) 甲(재단법인)은 1994. 11. 3. 자신을 건축주로 하는 사찰 건물(이하 ‘이 사건 건물’)의 건축허가를 받고 천안시 서북구 *** 토지에서 공사를 시작하였다. 甲은 2000. 11. 2. 기준으로 전체 공정의 90% 이상을 시공하였다.
(2) 乙은 甲과 합의하여 2002. 6. 25. 건축주 명의를 甲에서 乙로 변경하였다.
(3) 乙의 채권자들은 2003. 12. 13. 乙을 채무자로 하여 이 사건 건물에 관한 가압류결정을 받았다(천안지원 2003카합629). 가압류등기의 촉탁에 따라 2003. 12. 15. 이 사건 건물에 관하여 乙 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
(4) 乙은 2005. 11. 11. 증여를 원인으로 자신이 설립을 주도한 A 앞으로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
(5) B(합자회사)는 2007. 6. 15. A와 이 사건 건물의 리모델링 및 증축공사에 관하여 공사대금을 51억 7,000만 원으로 정한 공사도급계약을 체결하였다. B는 공사대금채권을 담보하기 위하여 같은 날 A로부터 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 47억 원의 근저당권을 설정받았다.
나. 점유이전금지가처분의 집행과 점유상태
(1) 甲은 자신이 이 사건 건물의 원시취득자라고 주장하면서 A를 채무자로 하여 점유이전금지가처분을 신청하였다.
(2) 법원은 2008. 7. 16. ‘채무자 A는 이 사건 건물에 관한 건축공사를 중지하고, 이 사건 건물의 점유를 타인에게 이전하여서는 아니 된다’는 내용의 가처분결정을 하였다(천안지원 2008카단3666, 이하 ‘이 사건 가처분결정’).
(3) 집행관은 2008. 7. 25. 이 사건 건물에 임하여 A에게 가처분결정의 취지를 고지하고 건물 출입문에 고시문을 부착함으로써 가처분 집행을 마쳤다(이하 ‘2008. 7. 25.자 가처분 집행’).
(4) 가처분 집행 약 2개월 후인 2008. 10. 1.경 이 사건 건물 등에 대한 경매절차에서 감정평가가 이루어졌다. 당시 이 사건 건물은 폐문·공실 상태였고, B를 비롯한 특정인의 점유 사실을 나타내는 현수막이나 안내문 등은 발견되지 않았다.
다. 명도판결 및 강제집행의 경과
(1) 甲은 A를 상대로 이 사건 건물에 관하여 명도소송을 제기하였다. 제1심법원은 2009. 6. 26. 가집행선고부 전부승소판결을 선고하였다(천안지원 2008가합3773, 이하 ‘이 사건 명도판결’). A의 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결은 2010년경 확정되었다.
(2) 甲의 명도집행 신청에 따라 집행관은 2009. 8. 25. 이 사건 건물에 임하여 “2009. 9. 24.까지 자진하여 인도하지 않으면 강제집행을 실시하겠다”는 내용의 강제집행 예고문을 건물 출입구에 부착하고 이를 A에게 발송하였다. 당시에도 현장에는 B가 건물을 점유하거나 유치권을 행사하고 있음을 나타내는 별다른 표시가 없었다.
(3) 한편 B는 2012년경 A를 상대로 공사대금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2012. 9. 26. A가 B에게 공사대금으로 8,138,789,590원을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립하였다(청주지방법원 2012가합614).
(4) 甲이 명도집행의 속행을 신청하자 집행관은 2013. 2. 13. 이 사건 건물에 임하였다. 그러나 건물 2층 일부에 봉안당이 설치되어 유골함이 있다는 이유로 명도집행을 실시하지 못하였다(명도집행 불능처분). 이때에도 B가 이 사건 건물을 점유하거나 유치권을 행사하고 있음을 나타내는 현수막, 컨테이너 박스 또는 기타 표지는 확인되지 않았다.
라. B의 유치권 주장과 승계집행문 부여
(1) 그 후 유골함이 이 사건 건물에서 반출되자 甲은 다시 명도집행의 속행을 신청하였다. 집행관은 2014. 11. 19. 이 사건 건물에 임하였는데, 당시 현장에는 B가 유치권을 행사 중이라는 내용의 현수막과 컨테이너 박스가 설치되어 있었다. 현장에 나온 B의 직원도 B가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 진술하였다.
(2) 집행관이 B의 직원에게 “2009. 8. 25. 강제집행 예고 당시와 2013. 2. 13. 집행불능 당시에는 현장에 B가 없었다”고 지적하자, B의 직원은 유치권 행사 현수막 등을 2014년 초에 설치하였다고 진술하였다. 이에 집행관은 제3자인 B가 이 사건 건물을 점유하고 있다는 이유로 명도집행을 집행불능으로 처리하였다(명도집행 불능처분).
(3) 甲은 B가 A의 점유승계인에 해당한다고 주장하면서 이 사건 명도판결에 대한 승계집행문 부여를 신청하였다. 천안지원 법원주사는 2014. 12. 1. B를 A의 승계인으로 표시한 승계집행문을 부여하였다.
(4) 이에 B는 2014. 12.경 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하여, 위 승계집행문이 부여된 이 사건 명도판결 정본에 기초한 강제집행의 불허를 구하였다.
마. 당사자의 주장
(1) B는 다음과 같이 주장하였다.
① B는 이 사건 가처분 집행 이전부터 이 사건 건물을 점유하였으므로 A의 승계인이 아니다.
② 설령 가처분 집행 후에 점유를 개시하였더라도, B는 그 점유를 기초로 공사대금채권에 관한 유치권을 취득하였다. 이는 甲에게 대항할 수 있는 B 고유의 방어방법이므로 이 사건 명도판결의 집행력은 B에게 미치지 않는다.
③ 따라서 B를 A의 승계인으로 보아 승계집행문을 부여한 것은 위법하고, 그 승계집행문에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다.
(2) 이에 대하여 甲은 B가 이 사건 가처분 집행 후 A로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받은 민사집행법 제31조 제1항의 승계인이라고 주장하였다. 또한 B의 점유는 불법행위에 의하여 취득된 것이므로 B가 적법한 유치권을 취득할 수도 없다고 다투었다.
쟁점
(1) 이 사건에서 다툼 없이 확인되는 것은 서로 다른 두 시점의 점유상태뿐이다. 즉 2008. 7. 25. 가처분은 A를 채무자로 하여 집행되었고, 2014. 11. 19. 명도집행 착수 당시에는 B가 유치권을 주장하며 이 사건 건물을 점유하고 있었다. 그러나 두 시점의 점유상태가 확인된다는 것과 A가 B에게 점유를 ʻ이전’하였다는 것은 동일하지 않다. B를 민사집행법 제31조 제1항의 승계인으로 보려면 B가 법률행위 또는 법률의 규정에 따라 A로부터 직접 또는 순차적으로 점유를 이전받았다는 사실이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 점유의 원인이 된 법률관계와 경위, A와 B의 관계 등이 심리되어야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결).
(2) 그러므로 첫째 쟁점은 B의 승계인성이다. 여기에는 두 국면이 있다. 하나는 ʻ승계집행문 부여’ 단계에서 집행관이 작성한 가처분 집행조서와 명도집행 불능조서만으로, 즉 두 시점의 점유상태의 증명만으로 승계를 인정하여 승계집행문을 부여할 수 있는지이고(아래 4의 ʻ가’), 다른 하나는 B가 이의신청 또는 이의의 소로 다투는 ʻ재판’ 단계에서 승계 사실의 증명책임을 누가 지는지이다(아래 4의 ʻ다’). B가 가처분 집행 전부터 점유하였다고 주장한 것은 승계인성을 부정하는 전형적 방어이지만, 그 주장이 배척된다고 하여 곧바로 A로부터의 점유승계가 인정되는 것은 아니라는 점도 이 국면에 속한다.
(3) 둘째 쟁점은, B가 승계인에 해당한다고 하더라도 B가 가처분 집행 후에 개시한 점유를 기초로 취득하였다고 주장하는 유치권이 甲에게 대항할 수 있는 ʻ고유의 방어방법’이 되어 이 사건 명도판결의 집행을 저지할 수 있는지이다(아래 4의 ʻ나’ 및 ʻ마’). 이는 가처분결정에 반하는 점유취득을 기초로 한 유치권의 성립 자체를 부정할 것인지, 성립은 인정하되 가처분채권자에 대한 대항력만을 제한할 것인지의 문제로 이어진다.
(4) 셋째 쟁점은 절차적인 것으로서, 승계집행문 부여에 대한 이의의 소가 계속되는 중에 명도집행이 완료된 경우 그 소의 이익이 유지되는지이다(아래 4의 ʻ사’). 실제로 이 사건은 상고심 계속 중 명도집행이 완료되어 이 셋째 쟁점에 대한 판단으로 종결되었고, 그 결과 첫째·둘째 쟁점에 관한 항소심의 법리는 대법원의 판단을 받지 못한 채 남게 되었다.
판결
가. 1심
(1) 대전지방법원 천안지원 2015. 7. 17. 선고 2014가합103698 판결은 다음과 같은 이유로 B의 청구를 기각하였다.
(2) 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결 참조).
(3) B는 적어도 이 사건 가처분결정의 집행이 이루어진 2008. 7. 25. 당시까지 이 사건 건물의 점유(사실상의 지배)를 개시하였다고 볼 수 없다. B 스스로도 가처분 집행 이후 독자적인 권원(유치권)에 의하여 점유하고 있다고 주장하고 있다.
(4) 따라서 이 사건 가처분 집행 후에 A로부터 이 사건 건물의 점유를 넘겨받은 B는 민사집행법 제31조 제1항에 따른 채무자 A의 승계인이라 할 것이므로, B의 위 주장은 이유 없다(B 항소).
나. 항소심
(1) 대전고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나13063 판결은 B의 항소를 기각하였다. 제1심과 마찬가지로, 점유이전금지가처분의 당사자항정효에 관한 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결의 법리를 설시하면서 다음과 같이 판시하였다.
(2) B가 제출한 증거만으로는 B가 2008. 7. 25.자 가처분 집행 당시 이 사건 건물을 점유하였음을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, B의 이 사건 건물에 대한 점유는 2008. 7. 25.자 가처분 집행 이후에야 개시되었다고 볼 수밖에 없다.
(3) 이와 같이 2008. 7. 25.자 가처분 집행 이후 이 사건 건물의 점유를 개시한 B에게도 이 사건 가처분결정의 당사자항정효가 미친다. 따라서 B는 민사집행법 제31조 제1항에 따른 이 사건 가처분결정의 채무자인 A의 승계인이라고 할 것이므로, 이 사건 건물 명도판결에 승계집행문을 부여한 것은 적법하다.
(4) B는 이 사건 건물에 대한 점유개시로써 甲에게 대항할 수 있는 고유의 방어방법인 유치권을 취득하였다는 취지로 주장한다. 그러나 B의 점유는 이 사건 가처분결정에 반하는 것으로 이러한 점유개시에 의해 적법한 유치권을 취득하거나 이를 甲에게 대항할 수 있는 것은 아니므로 B의 위 주장은 이유 없다.
(5) B가 근거로 들고 있는 서울고등법원 2009나65678 판결은 점유이전금지가처분 이후에 점유를 개시하였더라도 점유이전금지가처분 이전에 적법하게 유치권을 취득한 유치권자로부터 유치권을 승계취득한 점유자는 그 유치권으로 명도판결의 원고에게 대항할 수 있다고 판시한 것으로, B가 이 사건 가처분결정의 집행 이전에 유치권을 취득한 것도 아니고, 그 시점에 유치권을 취득한 유치권자로부터 이후에 그 유치권을 승계취득한 것도 아닌 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이를 원용하기에 적절하지 않다.
(6) 제1심 판결은 정당하므로 B의 항소를 기각한다(B 상고).
다. 대법원
(1) 이 사건 건물에 대한 명도집행은 항소심 판결 선고 약 1개월 후인 2016. 2. 15. 완료되었다.
(2) 대법원 2016. 5. 26. 선고 2016다205717 판결은 상고이유에 관한 판단을 하지 않고 원심판결을 파기하였다. 즉, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하였다.
(3) 집행문 부여에 대한 이의의 소는 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있을 뿐이고 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없기 때문이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 등 참조).
평석 ― 유치권자도 집행력이 미치는 승계인인가?
가. 당사자항정효에 의한 집행력 확장 ― 가처분 집행 후에 A로부터 점유를 승계한 자
점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지한다. 그럼에도 불구하고 점유가 이전된 경우 가처분채무자(A)는 가처분채권자(甲)에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있는 것으로 취급된다. 대법원은 이를 점유이전금지가처분의 ‘당사자항정효’로 파악하면서, A로부터 점유를 이전받은 제3자(B)에 대하여는 甲이 가처분 자체의 효력만으로 직접 퇴거를 강제할 수 없고, 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아 B의 점유를 배제할 수 있을 뿐이라고 판시하였다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결 등).
점유이전금지가처분의 ‘당사자항정효’는 본래(협의로는) ‘본안소송의 상대방을 가처분채무자(A)로 고정시키는 효력’을 말한다. 그러나 광의로는 그 가처분의 실효성을 확보하기 위하여, ‘본안소송의 상대방을 A로 고정시키는 효력’에 더하여 ‘본안판결 성립 후의 집행단계에서 본안판결의 집행력을 가처분 집행 후의 점유승계인(B)에게 확장시키는 효력‘까지 포함하는 것으로 이해할 수 있다. 따라서 B에게 당사자항정효가 미친다면 그에게 본안판결의 집행력이 미치는 것이고, 그에 따라 B에 대한 승계집행문을 부여받아 그의 점유물에 대하여 명도집행을 할 수 있는 것이다.
B의 점유승계가 법원에 명백한 사실이 아닌 경우 甲은 증명서로써 B의 점유승계 사실, 즉 ① B가 목적물을 점유하고 있다는 사실(B의 점유), ② 그 점유를 가처분 집행 후에 취득하였다는 사실(점유취득의 시기), ③ 그 점유를 A로부터의 승계에 의하여 취득하였다는 사실(점유취득의 원인·경위)을 증명해야 B에게 당사자항정효가 미친다(민사집행법 제31조 제1항). 여기서 위 ③의 ‘승계’는 법률행위 또는 법률의 규정에 따라 A로부터 점유를 이전받는 것을 말하며, 승계 여부의 판단을 위해서는 B가 실제로 점유하고 있는지, 점유하고 있다면 점유의 원인이 된 법률관계와 점유의 경위, A와 B의 관계 등을 심리하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결). A로부터 직접 승계한 경우는 물론 다른 사람을 거쳐 승계한 경우도 승계에 포함된다(평택지원 2018. 4. 17. 선고 2017가단60626 판결 등 참조).
‘승계집행문 부여’ 단계에서는 甲이 위 ①②③ 모두를 증명해야 한다. 다만 위 ①②가 집행관이 작성한 조서(가처분 집행조서와 명도집행 불능조서)에 의하여 증명된 경우에는 위 ③은 위 ①②의 증명으로써 추정되는 것으로 보고 위 ①②의 증명으로 B에 대한 승계집행문을 부여하되, B가 집행문 부여에 대한 이의신청 또는 이의의 소로 다투면 그 ‘재판’ 단계에서 甲이 증명하도록 하는 것이 타당할 것이다.
물론 위 ①②가 증명되었다고 하여 위 ③이 논리필연적으로 도출되는 것은 아니다(위 2.의 (1) 참조). 그러나 점유 이전의 원인과 경위는 A와 B의 지배영역 안에 있어 甲이 이를 직접 증명하기가 구조적으로 어렵고, 가처분 집행 당시 A가 점유하고 있었는데 그 후 B가 점유하고 있다는 사정은 경험칙상 A로부터 B로의 점유 이전을 일응 추단케 한다. 따라서 여기의 추정은 법률상 추정이 아니라 사실상 추정이고, ʻ부여’ 단계에서 이를 인정하더라도 B는 이의신청 또는 이의의 소로 다툴 수 있으며 그 ʻ재판’ 단계에서는 승계를 주장하는 甲이 증명책임을 지므로(아래 ʻ다’ 참조) B의 절차보장에 흠이 생기는 것도 아니다. 아울러 집행관이 작성한 가처분 집행조서와 명도집행 불능조서는 민사집행법 제31조 제1항이 정한 ʻ증명서’에 해당한다고 볼 것이다.
가처분채무자(A)에 대한 명도집행이 집행불능이 된 경우, 위 ①(B의 점유)은 A에 대한 명도집행 불능조서에 의하여, 위 ②(가처분 집행 후의 점유취득)는 A에 대한 가처분 집행조서(가처분 집행 실시 당시 A 점유)와 A에 대한 명도집행 불능조서(가처분 집행 실시 당시 A 점유)와 A에 대한 명도집행 불능조서(명도집행 착수 당시 B 점유)에 의하여 용이하게 증명할 수 있다. 이와 같이 가처분의 집행은 그 집행 직후 집행관이 작성하는 ʻ가처분 집행조서’에 의하여 위 ②(가처분 집행 후의 점유취득)의 사실에 관한 甲의 증명책임을 경감시켜 주는 기능도 한다{이정준(편집대표), 2017 집행문 업무편람, 수원지방법원 성남지원(2017), 146; 裁判所職員總合硏修所(監修), 執行文講義案(改正再訂版), 司法協会(2015), 110~114}.
다만 가처분 집행조서에 A의 점유가 기재되어 있다는 것이 그 당시 B의 (공동)점유 가능성까지 논리적으로 배제하는 것은 아니다. 따라서 조서에 의한 위 ②의 증명 역시 일응의 증명에 그치고, B가 가처분 집행 전부터 점유하였음을 증명하면 번복된다. 이 사건에서 B가 바로 그 주장을 하였으나 증거 부족으로 배척되었음은 앞서 본 바와 같다.
한편, 금전채권에 기한 압류 또는 가압류가 집행된 후에 채무자가 (가)압류 목적물을 처분하면 (가)압류의 ‘처분금지효’에 따라 처분행위는 (가)압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효가 된다. 그러나 부동산 인도청구권에 기한 점유이전금지가처분이 집행된 후에 채무자가 가처분 목적물의 점유를 이전하면 점유이전 행위는 무효가 되지 않으며 위와 같은 당사자항정효가 발생한다.
나. 가처분 집행 후 A로부터 점유를 승계하여 유치권을 취득한 자에게 집행력 미침 ― 이 사건
가처분 집행 후에 A로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 B가 자신에게 고유한 점유권원(인도를 저지할 수 있는 유치권 등)이 있다고 주장하는 경우에도 B에게 가처분의 당사자항정효 내지 본안판결의 집행력이 미친다(A의 승계인에 해당한다)고 보고 그에 대하여 승계집행문을 부여할 수 있을까? 승계집행문이 부여된다면 B가 집행문 부여에 대한 이의로 다툴 수 있을까?
이에 관하여는 두 가지 점을 검토해야 한다. 하나는 이러한 경우에도 ‘승계집행문 부여’ 단계에서 위 ‘가’의 ③(승계에 의한 점유취득 내지 점유취득의 원인·경위)의 증명을 요구할 것인지이고, 다른 하나는 가처분 집행 후에 개시한 점유를 기초로 유치권이 성립한 경우 그 유치권자에 대하여 승계집행문을 부여할 수 있는지이다.
우선 염두에 두어야 할 것은 B의 점유 및 유치권 주장이 있는 경우 명도집행은 대부분 집행불능이 된다는 점이다. 이러한 경우 甲은 승계집행문을 부여받거나 별도로 새로운 명도판결 등을 취득한 후에 다시 명도집행을 신청하는 수밖에 없다. 그런데 승계집행문을 부여받지 못한다면 점유이전금지가처분도 명도판결도 무용지물이 된다. 특히 A(건축주 또는 유치권을 행사할 수 없는 수급인 등)가 제3자(하수급인 등)으로 하여금 유치권을 주장하게 하는 경우에는 그 점유 및 유치권 주장만으로 대부분의 명도집행은 불능이 된다. 또한 점유자를 계속 교체하는 경우에는 승계집행문이 무용지물이 되고, 점유자를 파악할 수 없게 하는 경우에는 승계집행문을 부여받을 수 없게 된다.
첫째, ‘승계집행문 부여’ 단계에서 위 ‘가’의 ③(승계에 의한 점유취득 내지 점유취득의 원인·경위)의 증명을 요구할 것인지이다. 사견으로는, 이 경우에도 위 ʻ가’에서 본 바대로 위 ‘가’의 ①②가 집행관이 작성한 조서(가처분 집행조서와 명도집행 불능조서)에 의하여 증명되면 위 ‘가’의 ③은 추정되는 것으로 보아 승계집행문을 부여하되, B가 집행문 부여에 대한 이의신청 또는 이의의 소로 다투면 그 ʻ재판’ 단계에서 甲이 위 ③을 증명하도록 하는 것이 타당할 것이다.
이에 관한 대법원 판결이 나오고 있지 않은 가운데 대전고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나13063 판결도 이러한 입장을 취한 것으로 읽을 수 있다. 이 판결은 집행문 부여에 대한 이의의 소에 대한 ʻ재판’에서 甲이 위 ③을 증명하였는지에 관한 설시 없이, 당사자항정효는 가처분 집행 후에 비로소 점유를 개시한 유치권자(B)에게도 미치므로 B는 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 보고 A에 대한 명도판결에 승계집행문을 부여한 것은 적법하다고 보았다. 이 판결은 ʻ재판’ 단계에서도 위 ③은 위 ①②의 증명으로써 추정된다고 본 것이라고 할 수 있다.
다만 ʻ재판’ 단계에서 승계 사실의 증명책임은 승계를 주장하는 甲에게 있다는 것이 대법원 판례이므로(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다52190 판결, 아래 ʻ다’ 참조), 재판 단계에서까지 추정을 인정하는 해석에는 신중할 필요가 있다. 이 사건의 결론은 오히려 다음과 같이 정당화하는 것이 안전하다. B는 스스로 A와의 도급계약에 기한 공사대금채권을 담보하기 위한 유치권에 기하여 이 사건 건물을 점유한다고 주장하였는데(위 3의 ʻ가’ (3) 참조), 유치권의 주장은 그 점유가 불법행위로 인한 것이 아님을 전제로 한다(민법 제320조 제2항). 그렇다면 가처분 집행 전부터 점유하였다는 B의 주장이 배척된 이상, 남는 합리적 가능성은 B가 가처분 집행 후 도급인인 A로부터 점유를 이전받았다는 것이 사실상 유일하다. 즉 이 사건에서는 위 ③이 B의 주장 자체와 변론 전체의 취지에 의하여 인정될 수 있는 사안이었다고 볼 것이다.
둘째, 가처분 집행 후에 개시한 점유를 기초로 유치권이 성립한 경우 그 유치권자에 대하여 승계집행문을 부여할 수 있는지이다. 이 경우 B에게 집행력이 미치는 근거는 B가 가처분 집행 후 A로부터 점유를 승계한 승계인이라는 점 자체에 있다(위 ʻ가’). 유치권은 그 집행력의 존부가 아니라, 집행력을 저지할 수 있는 고유의 방어방법이 되는지의 차원에서 문제될 뿐이다. 그런데 그 유치권은 가처분결정에 반하는 점유취득을 기초로 한 것이어서 가처분채권자인 甲에게 대항할 수 없다고 보아야 하므로, 결국 B의 유치권 주장은 승계집행문 부여를 저지하지 못한다. 즉 B는 유치권을 취득하되 이를 甲에게 대항할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
대전고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나13063 판결은 가처분결정에 반하는 점유개시에 의해서는 B가 적법한 유치권을 취득하거나 이를 甲에게 대항할 수 없다고 판시하였다(유치권의 성립 자체와 甲에 대한 대항력 부정). 사견으로는 B는 유치권을 취득하되 이를 甲에게 대항할 수 없다고 보는 것이 이론에 부합한다고 본다. 유치권의 성립 자체를 부정하려면 그 점유가 불법행위로 인한 것이어야 하는데(민법 제320조 제2항), A와의 도급계약에 기한 공사대금채권을 확보하기 위한 B의 점유를 불법행위로 인한 점유라고 하기는 어려울 것이기 때문이다. 또한 유치권의 성립 자체를 부정한다면 B는 모든 사람에 대하여 유치권을 주장할 수 없게 되나, 성립을 인정하되 대항력만을 제한한다면 B는 甲에 대하여만 대항하지 못할 뿐 A나 그 밖의 이해관계인에 대한 관계에서는 유치권을 주장할 수 있게 되기 때문이다.
다만 위 판결이 설시한 법리는 대법원의 판단을 거쳐 확정된 것은 아니다. 상고심 계속 중에 명도집행이 완료되어, 대법원이 소의 이익이 없게 되었다는 이유로 파기하면서 제1심판결을 취소하고 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 각하하였다(대법원 2016. 5. 26. 선고 2016다205717 판결).
다. 가처분 집행 후에 점유를 개시했더라도 A로부터 점유를 승계하지 않았다면 집행력 미치지 않음
그러나 당사자항정효에 의하여 집행력이 무제한으로 확장되는 것은 아니다. ① 가처분 집행 전에 이미 점유하고 있던 자, ② A로부터 점유를 승계하지 아니한 채 A 아닌 제3자로부터 독립한 권원을 취득하여 점유를 개시한 자, ③ A가 점유를 포기하거나 상실한 뒤 독립적으로 점유를 취득한 자, ④ A의 점유를 침탈한 자에 대해서는 가처분의 당사자항정효 내지 본안판결의 집행력이 미치지 않으므로(A의 승계인에 해당하지 않으므로) 승계집행문을 부여할 수 없다.
이들은 모두 ‘가처분 집행 후에 A로부터 점유를 승계한 자’가 아니라는 공통점이 있다. 이 사건에서 B가 가처분결정 이전부터 점유해 왔다고 주장한 것은 ① 유형에 해당함을 내세운 것이다. 그러나 B의 위 주장이 배척되었다고 하여 곧바로 A로부터의 점유승계가 인정되는 것은 아니다. B가 A로부터 점유를 승계하지 않은 위 ② 내지 ④ 유형에 해당할 수도 있기 때문이다. 다만 이 사건에서는 B 스스로 A와의 도급계약에 기한 유치권 점유를 주장함으로써 위 ② 내지 ④ 유형에 해당할 가능성이 사실상 배제되어, A로부터의 점유승계가 B의 주장 자체와 변론 전체의 취지에 의하여 인정될 수 있었음은 위 ʻ나’에서 본 바와 같다.
위 ① 내지 ④ 유형에 해당하는 B에 대하여 승계집행문이 부여되는 경우 B는 집행문 부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조) 또는 집행문 부여에 대한 이의의 소(같은 법 제45조)로 다툴 수 있다. 이때 승계 사실에 관한 증명책임은 승계를 주장하는 甲, 즉 이의의 소의 피고에게 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다52190 판결). 따라서 甲이 B가 A로부터 점유를 승계하였음을 증명하지 못하면 법원은 승계집행문을 취소하고 그 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 한다.
위 ‘가’의 ①②③ 증명의 방식에 관한 사견은 위 ʻ가’ 및 ʻ나’에서 본 바와 같다.
한편 B에게 고유한 점유권원(방어방법)이 있는지는 여기서 문제되지 않는다. 그것은 B가 가처분 집행 후의 승계인에 해당함을 전제로 그 점유권원이 있는 B에게도 가처분의 당사자항정효 내지 본안판결의 집행력이 미치는 것으로 볼 것이냐의 문제이다. 이 문제에 대하여는 아래 ‘마’에서 별도로 살펴본다.
라. 점유를 침탈한 자에게는 집행력 미치지 않음
대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결은 위 ‘다’의 ④ 유형과 같이 B가 법률의 규정 또는 법률행위에 기하여 A로부터 점유를 이전받지 아니한 채 A의 점유를 불법으로 침탈한 경우라면, B가 점유취득 당시 가처분이 집행된 사실을 알고 있었는지 여부를 불문하고 그를 민사집행법 제31조 제1항이 정한 ‘채무자(A)의 승계인’이라고 할 수 없다고 판시하였다. 이러한 경우 甲은 다른 구제절차(별도의 명도단행가처분 등의 보전처분 또는 명도소송 등)로 보호받을 수 있을 뿐이다.
다만, 실제로는 A로부터 점유를 승계받고도 가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 B가 A와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 甲이 위 ‘가’의 ①②③을 증명한 때에는 승계집행문을 부여할 수 있다고 보았다.
마. 가처분 집행 전에 성립한 유치권을 승계취득한 자 ― 승계인이어도 고유의 방어방법으로 집행을 저지할 수 있음
B가 가처분 집행 후에 A로부터 점유를 승계하였더라도, 가처분 집행 전에 이미 적법하게 성립한 유치권을 그 유치권자로부터 승계취득하여 甲에게 대항할 수 있는 경우에는, 그 유치권이 고유의 방어방법(점유권원)이 되어 본안판결의 효력이 B에게 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.
서울고등법원 2010. 4. 14. 선고 2009나65678 판결도 같은 취지이다. 그 사안에서 A(가처분채무자)는 유치권자가 아니라 유치권자를 위하여 목적물을 직접점유하던 자였고, B는 그 유치권을 양수한 다음 가처분 집행 후에 A로부터 목적물을 현실로 인도받음으로써 유치권을 적법하게 승계취득하였다. 위 판결은 B도 일응 본안판결의 승계인에 해당한다고 보면서도, 판결의 원고에게 대항할 수 있는 고유의 방어방법을 갖춘 이상 그 효력이 B에게 미치지 않는다고 판단하였다. 즉 B의 승계인성 자체를 부정한 것이 아니라, 점유는 A로부터 승계하되 유치권은 유치권자로부터 양수하였으므로 그 유치권이 방어방법이 된다는 것이다. 다만 B가 유치권으로 대항할 수 있었던 것은 甲이 바로 그 피담보채권의 채무자였기 때문이기도 하므로, 이 법리를 원용할 때에는 甲의 지위를 함께 살펴야 한다.
앞서 본 대전고등법원 2015나13063 판결도 이 법리를 배척하지 않았다. 이 사건에서 B는 가처분 집행 전에 유치권을 취득하지도, 그러한 유치권자로부터 이를 승계취득하지도 않았다는 점에서 사안을 달리한다고 보았을 뿐이다. 결국 유치권을 내세우는 다툼에서는 그 유치권이 가처분 집행 전에 성립하였는지가 쟁점이 된다. 이는 위 ʻ나’에서 본 대항력 제한의 법리와도 일관된다. 가처분 집행 전에 적법하게 성립한 유치권은 가처분에 반하는 점유취득을 기초로 한 것이 아니므로 그 대항력이 제한될 이유가 없는 반면, 가처분 집행 후의 점유취득을 기초로 비로소 성립한 유치권은 甲에게 대항할 수 없기 때문이다.
바. 집행문에 의한 집행당사자의 특정·확정
B가 가처분 집행 후에 점유를 승계하여 그에 대하여 가처분의 당사자항정효 내지 본안판결의 집행력이 미치는 경우, 甲은 A에 대한 판결에 B에 대한 승계집행문을 부여받아 명도집행을 할 수 있다(재판장[실무상 사법보좌관]의 명령에 따라 법원사무관등이 부여한다. 민사집행법 제32조 제1항, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호). 이로써 집행당사자는 B로 특정·확정된다(집행문의 집행당사자 확정기능).
다만 승계집행문은 승계 사실이 법원에 명백하거나 증명서로 증명된 때에 부여되므로(같은 법 제31조 제1항), 그 승계 사실이 법원에 명백하지 않고 또 충분히 증명하지 못하여 승계집행문 부여가 거부된 경우 甲은 집행문 부여의 소(같은 법 제33조)를 제기하고 승계 사실을 증명함으로써 B에 대한 승계집행문을 부여받을 수 있다.
사. 집행의 종료와 이의의 소의 이익
집행문 부여에 대한 이의의 소는 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있을 뿐이고 강제집행이 종료된 뒤에는 이를 제기할 이익이 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결). 이 사건에서도 항소심 판결 선고 약 1개월 후에 명도집행이 완료되어 대법원은 B의 승계집행문 이의의 소를 각하하였다.
대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다41256 판결은 점유가 A에서 B로 승계된 경우에 관하여, 집행관이 집행 현장에서 B에게 승계집행문 등본 등을 교부(송달)하고 5분 후에 명도집행을 개시하더라도 반드시 위법하다고 볼 것은 아니라고 판시한 바 있다. 승계집행문은 강제집행을 개시하기 전에 승계인에게 송달하여야 하나(민사집행법 제39조 제2항), 명도집행에서는 이를 미리 알릴 경우 점유이전 등으로 집행을 방해할 우려가 있는 점 등을 들어 강제집행 개시 직전에 송달하는 것도 위법하지 않다고 본 것이다. 실제로 그 사건에서 점유승계인 B는 집행개시 직전에 승계집행문을 송달받아 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 시간적 여유가 없었고, 그날 명도집행이 종료됨으로써 유치권을 상실하였다.
다만 집행현장 또는 송달장소에서 집행관이 B를 만나지 못하거나 B의 수령거부나 거짓말(자신은 B가 아니라 C라는 주장) 등을 하여 승계집행문 등본 등의 송달이 이루어지지 않는 경우에는 집행을 할 수 없게 된다. 승계집행문을 부여받은 甲으로서는 집행을 신속히 종료하는 것이 곧 분쟁을 종결시키는 방법이 된다.
맺는 말
이 글의 물음, 즉 점유이전금지가처분 집행 후에 점유를 취득한 유치권자에 대하여 승계집행문을 부여받을 수 있는가에 대한 답은 긍정이다. 점유이전금지가처분의 당사자항정효는 본안소송의 상대방을 고정하는 데 그치지 않고 본안판결의 집행력을 가처분 집행 후의 점유승계인에게 확장하며, 대상판결은 가처분 집행 후 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 자도 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당하고 가처분결정에 반하는 점유개시를 기초로 취득한 유치권으로는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 보아, 승계집행문의 부여를 적법하다고 하였다. 사견으로도 이 결론에 찬성한다. 다만 그 구성에 관하여는, 유치권의 성립 자체를 부정하기보다 성립을 인정하되 가처분채권자에 대한 대항력만을 제한하는 것이 민법 제320조 제2항의 문언에 부합한다고 할 것이다.
다만 집행력의 확장에는 분명한 한계가 있다. 가처분 집행 전부터 점유하던 자, 채무자 아닌 제3자로부터 독립한 권원으로 점유를 개시한 자, 채무자가 점유를 포기·상실한 뒤 독자적으로 점유를 취득한 자, 채무자의 점유를 침탈한 자에게는 집행력이 미치지 않고, 가처분 집행 전에 적법하게 성립한 유치권을 승계취득한 자는 승계인이더라도 그 유치권을 고유의 방어방법으로 내세워 대항할 수 있다. 결국 유치권이 개입된 명도 분쟁의 승패는 두 가지, 즉 점유가 채무자로부터 승계된 것인지와 유치권이 가처분 집행 전에 성립하였는지로 수렴한다.
증명의 구조도 이에 대응한다. ʻ승계집행문 부여’ 단계에서는 집행관이 작성한 가처분 집행조서와 명도집행 불능조서로 점유상태와 점유취득의 시기가 증명되면 승계에 의한 점유취득은 사실상 추정되는 것으로 보아 승계집행문을 부여하고, 승계인이 이의신청 또는 이의의 소로 다투는 ʻ재판’ 단계에서는 승계를 주장하는 채권자가 증명책임을 진다(대법원 2012다111630 판결, 대법원 2015다52190 판결). 그러므로 채권자로서는 가처분 집행과 명도집행 불능의 각 단계에서 점유자, 점유 개시의 시기와 원인·경위가 조서에 구체적으로 기재되도록 하는 것이 승계집행문 확보의 관건이 된다.
또한 집행문 부여에 대한 이의의 소는 강제집행의 종료로 소의 이익을 상실하여 각하된다는 점을 유의하여야 한다. 따라서 채무자는 이 소를 제기하면서 잠정처분을 신청하여 명도집행을 정지시킬 필요가 있고(민사집행법 제45조, 제46조), 승계집행문을 부여받은 채권자는 지체 없이 명도집행을 신청하여 집행을 조기에 종료시킬 필요가 있으며, 집행 현장에서 승계집행문을 송달하고 곧바로 집행에 착수하는 방안도 강구할 필요가 있다(대법원 2010다41256 판결). 이 사건 역시 항소심 판결 선고 약 1개월 만에 명도집행이 완료됨으로써 이의의 소가 각하되어 종결되었다. 그 결과 가처분 집행 후에 취득한 유치권의 대항력에 관한 항소심의 법리는 대법원의 명시적 판단을 받지 못한 채 남아 있고, 이 문제는 여전히 대법원의 판단을 기다리고 있다.